פיצויים בחוזה מחשוב 

מצב שכיח מאוד בשלב קיום המו"מ לעריכת חוזה בתחום המחשוב, הוא השקעת זמן ואנרגיה רבים בויכוח על היקף החשיפה של הספק לאחריות לנזקים העלולים להיגרם ללקוח עקב הפרת ההסכם. הדבר נכון לכל סוגי ההתקשרות לרבות מיקור חוץ - Ooutsourcing, הרשאות שימוש בתוכנה, פיתוח תוכנה, תחזוקה, יישום והטמעה וכיו"ב. בעוד הלקוח מבקש כי הספק יהיה חייב לפצותו על כל סוג והיקף נזק, לספק מטבע הדברים אינטרס מנוגד והוא מבקש להשיג שני סוגים של הגבלה: מחד צמצום חבותו לנזק ישיר בלבד, ומאידך הגבלת שיעור הפיצוי המקסימלי לו יהיה חשוף - למשל לגובה התמורה החוזית. ברשימה זו אנסה להאיר הן את הפן המשפטי של הנושא, והן את ההיבט המעשי.

1. סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 קובע כדלקמן - וכל מילה חשובה:
"הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".

2. מסקנה: יש לחייב את שמעון לפצות את ראובן בפיצוי בעד נזק שנגרם לראובן, רק אם מתקיימים במצטבר כל האלמנטים הבאים:

2.1. החוזה הופר על ידי שמעון.
2.2. קיים נזק אשר הוכח על ידי ראובן.
2.3. יש קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק.
2.4. שמעון צפה סוג כזה של נזק בפועל (סובייקטיבי), או לחילופין היה עליו לצפותו (אובייקטיבי - האדם הסביר). מרכיב זה של ציפייה חייב להתקיים במועד עריכת החוזה, ואם לא התקיים כבר אז - אין כל משמעות אם נודע או אם לא נודע לשמעון על כך בשלב מאוחר יותר.

3. להשלמת התמונה יוזכר גם סעד ההשבה אשר נקבע בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 שם נאמר "משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה ... והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה".

4. כמעט בכל סכסוך מסחרי מצוי, מעלה כל צד כלפי משנהו שורה של נזקים, הוצאות והפסדים מסוגים שונים (ולעיתים גם משונים ו/או מופרכים). כדי לקבוע כי על שמעון אכן יוטל לפצות את ראובן בגין נזק זה או אחר, יש להעביר כל אחד מהנזקים השונים הנטענים על ידי ראובן את כל המבחנים הנ"ל ולהחליט בהתאם.

5. על פי הנוהג שהשתרש בעולם המערבי ובארץ, בחלק ניכר מחוזי המחשוב נעשית אבחנה בין "נזק ישיר" אשר הספק חייב בפיצוי בגינו, לבין "נזק עקיף" אשר מעונשו הוא פטור. מעניין לציין כי מדובר במונחים שאינם מוגדרים או אפילו נזכרים בחוקי החוזים בישראל. מקובלת ההשקפה כי נזק ישיר משמעו ההוצאה הכספית הנגרמת לצד הנפגע עקב הצורך לרכוש נכס או שירות חלופי במקום הנכס או השירות אשר לא סופקו על פי תנאי החוזה. כמעט כל נזק אחר נחשב לנזק עקיף, ובכלל זה אובדן רווח, פגיעה במכירות, אובדן חסכונות, אובדן נתונים וכיו"ב.

6. הואיל ובחקיקה אין כל אזכור או הגדרה של נזק ישיר או נזק עקיף, ההתייחסות לנושא רלוונטית רק לחוזים בהם קיימת אבחנה מפורשת בין נזק ישיר לבין נזק עקיף והפוטרים את הספק מנזק עקיף. כאשר אין בחוזה סעיף כזה האבחנה כשלעצמה כמעט איננה רלוונטית, שהרי אם מתקיימים כל מרכיבי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א - 1970, אזי על המפר לפצות את הנפגע גם אם הנזק הוא אובדן רווחים או כל נזק עקיף אחר. אני נוקט במונח "כמעט איננה רלוונטית" הואיל ובכל זאת קיימת קורלציה בין הדברים, שהרי ככל שהנזק "עקיף יותר", הרי שבאופן די אוטומטי הוא גם פחות צפוי מראש, וככזה המפר פטור מפיצוי בגינו על פי סעיף 10 הנ"ל.

7. ראוי לציין כי בפועל משתמשים בתי המשפט במבחן הצפיות שבסעיף 10 הנ"ל כ"שסתום" המאפשר להם להפעיל שיקול דעת כדי להשיג תוצאה ראויה בנסיבות הספציפיות של כל מקרה. לדוגמא, גם אם היה על המפר לצפות סוג מסוים של אובדן רווחים, הרי שבית המשפט קבע לא אחת כי צריך שתהיה גם פרופורציה בין סכום והיקף העסקה לבין היקף הנזק וכיו"ב. במילים אחרות, גם אם אין בחוזה מסוים הגבלת אחריות מפורשת, לא ימהר בית המשפט להשית על המפר כל נזק שהוא ללא הגבלה, וזאת אפילו קיים קשר סיבתי מובהק בין ההפרה לבין הנזק.

8. כמה משפטים על הצד המעשי והפרקטי של הנושא: מהותם של רוב חוזי המחשוב הוא פיתוח או הטמעת תהליכים ומוצרים המיועדים לייעול שיטות העבודה והניהול בארגון, שיפור האיכות, שיפור השירות, קבלת החלטות מהירות ונכונות יותר על ידי ההנהלה וכיו"ב. עם זאת, רק במקרים נדירים ניתן לשים את האצבע על תוצאה ישירה זו או אחרת או "לכמת" במונחים כספיים את התועלות אשר צריכות להיות מושגות. לפיכך כאשר מופר חוזה אשר נושאו הוא מחשוב, למשל חוזה לפיתוח ולהטמעת תוכנה, קשה מאוד ואף בלתי אפשרי לחשב, למדוד ולהוכיח את הנזק במונחים של שקלים או דולרים. לכן בפרקטיקה בחלק משמעותי של ההסכמים בתחום זה, נקבעים מראש פיצויים מוסכמים בדרך של הגדרת סכום כסף מסוים אשר ישולם על ידי הספק בגין כל יום/שבוע/חודש פיגור (בהתאם למקרה), ו/או סכום פיצוי מוגדר מראש בגין כל הפרה יסודית. מעצם טבעו פיצוי מוסכם מראש אינו מצריך הוכחת נזק כלשהי: התקיים התנאי (פיגור או הפרה) - יש לשלם את הפיצוי, וזאת בין אם בפועל נגרם נזק ממשי ובין אם לא.

9. ניסיון החיים מלמד כי התוצאה הסופית בחלק ניכר מהסכסוכים בתחום זה, ובעיקר באותם מקרים בהם אין בחוזה סעיף הקובע פיצוי מוסכם מראש - היא סיום המחלוקת בדרך של השבה הדדית ללא תשלום פיצויים. תוצאה זו נובעת הן מהקושי הרב בחישוב ערכם הכספי של הנזקים, והן מן העובדה שבחלק גדול מהמקרים דווקא בתחום המחשוב, הסיבות לכשל אינן נעוצות באופן בלעדי במעשיו או במחדליו של צד אחד בלבד.